Право – язык неточный.

Уве Везель

«Понятие «животное» в юридическом смысле означает живые или мертвые организмы, без дальнейших опознавательных характеристик, без дальнейших указаний на их производные, такие как их потомство, новые биологические виды, появляющиеся в процессе эволюции, а также их жилища».

Это один из тех текстов, которые время от времени появляются в прессе в качестве примеров художественного мастерства юристов. Это было постановление о браконьерстве от октября 1985 года. Потом на ее основе кто-то написал шутливый лозунг: Не разоряй гнезда ради шутки! Они тоже чувствуют боль.

Эти пародии показывают, что существует всеобщая неудовлетворенность тем, как пишут юристы. Читают это неохотно, прежде всего, потому, что чаще всего это трудно понять. Всеобщая неудовлетворенность, за которой стоят некоторые проблемы.

Если сформулировать несколько упрощенно, то можно сказать, что право, в  сущности, это язык. Это так в сознании юристов, по меньшей мере, в их ежедневной работе, а так же во внутренней среде, так же и в их выступлениях вне ее, то есть  перед гражданами. Право – это всегда язык. Законы, решения суда, заключения юридических экспертиз и юридическая литература  - это не что иное, как язык, иногда использующийся в устной, но чаще всего в письменной речи.  Это язык, который, разумеется, развивался особым способом, так же как это происходит в и в других узкоспециализированный областях нашего общества, основанного на разделении труда: в естественных и гуманитарных науках, в медицине и технике. Это профессиональный язык. А каждый профессиональный язык имеет свои проблемы, например, то, что он непонятен для тех, кто не принадлежит  к той или иной профессии. Кто-то однажды сформулировал эту мысль относительно понятия «философия»: философия – это искусство сказать словами, которые не знает никто, что-то, что знают все. Что может быть верно для философии, непременно имеет основания и в других областях, но сложные проблемы решить легче именно при помощи  высокоразвитого профессионального языка, а при помощи обиходного разговорного языка их, вероятно, решить абсолютно невозможно, как, например, в естественных науках или технике. Если же там проблема скорее чисто технического характера, то в праве наряду с этим имеется и чрезвычайно важное политическое значение.

Право – это совокупность государственного и общественного строя. Оно создано государством, а точнее тремя государственными властями: парламентом, правительством и судами. Здесь действует положение, что носителем власти является народ, - общий принцип любой демократии. Народ выражает свою власть, выбирая парламент, который формирует правительство, и наконец, суды, так как либо судьи назначаются правительством, либо выбираются парламентом. Статья 20 абзац 2 конституции:

«Вся государственная власть исходит от народа. Она осуществляется народом путем выборов и голосований, а также через специальные органы законодательства, исполнительной власти и правосудия».

Так как  народ теперь определяет  тех, кто будет представляет собой государство, на выборах, это происходит с учетом того,  что представлял собой порядок в стране до этого и каким он должен быть в будущем, также, в первую очередь, принимая во внимание правовое оформление. Поэтому избиратели должны быть об этом проинформированы. Но гласность  означает прозрачность действий государства. Но ее недостает, когда действия государства, а это значит действия парламента, правительства и судов осуществляются при помощи языка, который рядовой гражданин, избиратель, не понимает. Принцип демократии, гласности и контроля, таким образом, дает осечку. Поэтому это разные вещи: не понимать инструкцию к сложному механизму и когда речь идет о законе парламента или решении суда.

Впрочем, проблемой профессионального языка является не только его недоступность. Нужно добавить по праву, что решающим аргументом для сохранения непонятности юридического языка оказывается при ближайшем рассмотрении ее уместность. Ибо чаще всего говорится, что только высокоразвитый профессиональный язык гарантирует единообразие результатов и равнозначность решений, предсказуемость правосудия. И, наоборот, с каждым отдельным случаем. Из-за высокой степени абстрактности юридического языка он остается очень ненадежным. Итак, ты приходим во второй проблеме. Проблеме юристов. Их язык неточен.

Чтобы уточнить, я приведу сейчас два юридических случая: один простой и один немного более запутанный. Один случай, спорный случай, конфликт между двумя сторонами  в процессе: истцом и ответчиком. Это называют так же обстоятельствами дела. Его нужно решить при помощи буквы закона. Итак, рассмотрим сначала простое.

Молодая переводчица Мария выходит замуж за управляющего федеральной железной дорогой Якоба. У них нет детей. Так как Мария непременно хотела бы завести одного ребенка, Якоб, наконец, неохотно соглашается удочерить новорожденную девочку – Гезине. Но из-за этого возникают конфликты и пара, в конце концов, разводится. Гезине два года. Мария должна заботиться о ней и не может снова работать в качестве переводчицы. Поэтому она требует от Якоба алименты. Якоб утверждает, что Гезине стала, в результате, причиной их развода. И поэтому сейчас это невозможно, чтобы он должен был оплатить Марии еще и содержание.

Юрист, который должен рассудить этот случай, заглянет в законы. Как одна из значимых фигур немецкой юриспруденции, Гарри Вестерманн имел обыкновение говорить своим студентам в университете Мюнстера: «Посмотреть в закон требует знания права. Право на расторжение брака и правила выплаты алиментов находят отражение в гражданском кодексе. Если у вас мало опыта, но вы немного полистали кодекс, вы быстро найдете параграф 1570. Там указано:

«Разведенный супруг имеет право требовать у другого финансовую помощь, пока он не может заниматься трудовой деятельностью из-за необходимости ухода и воспитания общего ребенка».

Мария и Якоб разведенные супруги.  В этом отношении использование данного закона полностью оправданно. Но не так просто ответить на вопрос, когда человек не может заниматься трудовой деятельностью в связи с воспитанием ребенка. Другими словами: когда ребенок настолько нуждается в воспитании, что им нужно заниматься каждый день и нельзя устраиваться на работу? Сам закон сформулирован нечетко и это сделано намеренно, чтобы дать некоторую свободу действий, так как каждый случай, в конце концов, имеет свои особенности, а в общих чертах трудно что-то сказать. Несмотря на это суды все же разработали некоторые общие правила. Юрист может быстро справиться о них в комментариях к гражданскому кодексу, в которых приведены решения суда к отдельным параграфам. Далее руководствоваться можно именно ими.

Самый распространённый комментарий был разработан в 1939 году Отто Паландтом, позднее он был доработан семью другими юристами и каждый год появляется в новом издании. Он состоит из 250 страниц напечатанных мелким шрифтом и называется «Паландт». Не без сложного политического прошлого. Каждый юрист знает о нем. Многие используют, когда им нужно разобраться в таком случае. При параграфе 1570 вы можете сразу навести справку о том, что суды принимают решение следующим образом:

«Полное освобождение от любой трудовой деятельности является возможным принципиально только до приема ребенка в первый класс, при условии, что ребенок не посещает детский сад». Гезине только 2 года. В этом отношении данный случай понятен. Для детского сада она – исходя из среднестатистических данных – еще слишком мала. Итак, Мария действительно не может заниматься трудовой деятельностью.

Но есть и еще одна проблема. В законе прописано, что речь должна идти о совместном ребенке. Является ли тогда Гезине совместным ребенком Марии и Якоба? Она все же была лишь удочерена. Если юрист пролистает гражданский кодекс чуть дальше и ознакомится с главой об усыновлении, он найдет параграф 1754, первый абзац которого гласит: «Если супружеская пара берет ребенка, то ребенок получает юридический статус совместного законнорожденного ребенка супругов».

Так наш юрист разрешил спор. Все условия параграфа 1570 выполнены. Якоб должен заплатить. Причем не только Марии, но еще и – это нужно различать – маленькой Гезине. Мы не обосновывали это здесь так четко. Это вытекает из параграфа 1601 гражданского кодекса.

Итак, это первый случай Марии и Якоба и его решение. В нем наглядна работа юристов, когда они используют закон, а именно параграф 1570. Сами юристы скажут: субсумировать - юридически классифицировать. Использование законов состоит в субсумации - юридической классификации. Слово заимствовано из латинского и обозначает что-то вроде «совмещать». Обстоятельства дела и буква закона должны быть совмещены в языковом отношении. Далее могут вступать или не вступать в силу правовые последствия. Юридическая квалификация здесь возможна смело, с небольшим крюком в параграфы об усыновленных детях. Язык закона и язык описания случая полностью совпадает. А теперь мы изменим некоторые обстоятельства случая:

Молодая переводчица Мария выходит замуж за управляющего федеральной железной дорогой Якоба и несколько лет спустя они разводятся, так и не заведя детей. Через несколько месяцев после развода, Мария отправляется в отпуск, а именно в отель на Сардинии, в котором она раньше бывала вместе со своим мужем. Там она встречает его. Ему в голову пришла та же мысль. Тепло. Светит солнце. Уютный вечер. Стрекочут цикады. Другими словами Гезине не удочерена, а зачата здесь, и рождена через год после развода. Мария не может больше работать переводчицей и требует от Якоба материальную помощь. Он утверждает, что Гезине – внебрачный ребенок. За нее он, само собой разумеется, будет платить. Но мать внебрачного ребенка не может требовать от отца материальную помощь. Прав ли он?

Со своей точки зрения – да. Но в этом позволяет усомниться дословный текст параграфа 1570. По меньшей мере, при первом прочтении параграфа фактические обстоятельства его дела налицо, как скажут юристы, когда он будет составлен с обстоятельствами дела: «Разведенный супруг имеет право требовать у другого финансовую помощь, пока он не может заниматься трудовой деятельностью из-за необходимости ухода и воспитания общего ребенка». Они разведенные супруги. Мария должна заботиться о новорожденном ребенке. Этот ребенок, Гезине, без сомнения, нуждается в воспитании, что обуславливает параграф 1570 в фактических обстоятельствах дела. Но здесь возникает вопрос, является ли она «совместным» ребенком? Еще более совместный, чем приемный, скажет Мария, думая об уютной ночи в Сардинии и о стрекоте цикад. А юрист будет сомневаться.

С одной стороны, можно сказать, что эти обстоятельства дела не соответствуют полностью условиям параграфа 1570 гражданского кодекса, потому что Гезине не совместный ребенок  с  юридической точки зрения. По инструкции слово «совместный» должно обозначать, что ребенок был рожден в браке. Это указано там совершенно недвусмысленно. Это вытекает из взаимосвязи регламентированной материальной помощи с существовавшим до этого браком. О ребенке, рожденном после расторжения брака, составитель закона не подумал.  Другими словами: «совместный» в параграфе 1570 обозначает «совместный брачный». Решающим является появление ребенка в браке. Один только брак может привести к таким далеко идущим последствиям. Фактически Гезине внебрачный ребенок. Итак, с этой точки зрения Якоб не должен платить Марии пособие.

Юридически возможно и другое мнение. Эта Гезине родной совместный ребенок в отличие от удочеренного в браке. Можно также указать на то, что наряду с параграфом 1570 есть и другие основания для требований материальной помощи, которые могут возникнуть и после брака, как Гезине. Например, если жена не может найти работу после развода. Это урегулировано в параграфе 1573 гражданского кодекса. Тогда муж в любом случае должен платить пособие. Похожая ситуация и с Гезине. Это своего рода послебрачная безработица, которой Якоб активно поспособствовал. Он должен заплатить, даже если безработица возникла не по его вине.

Как я уже сказал, юридически можно отстаивать оба мнения. Консервативный юрист отклонил бы такую претензию, так как факт рождения ребенка в законном браке был бы для него важнее. Либеральный юрист может легче прийти к другому мнению. До сих пор похожий случай судами не решался. Однажды он, возможно, всплывет на самом деле. Тогда судья должен будет закрепить судебный прецедент и то, какое решение он примет, трудно предсказать. Одна из сторон может подать апелляцию в вышестоящий суд и, наконец, все может попасть в Верховный суд в Карлсруе. Спрогнозировать его решение почти также трудно, как и решение первого суда низшей инстанции. Это именно то, что я называю неточностью в языке юристов. Как нужно понимать слово «совместный» в контексте параграфа 1570 гражданского кодекса, сказать с уверенностью невозможно. Немецкие юристы в затруднительном положении, с тех пор как они начали развивать юриспруденцию понятия в 19 веке, которая имеет последствия по сегодняшний день, в преставлении которой путем чисто логических операций, так сказать математически, в законе можно найти решение для каждого случая. Иногда достаточно и этого. Но часто язык нас подводит.

Эту дилемму пытались разрешить различными способами. С одной стороны стоят логики, с другой – герменевтики. Логики способствуют развитию точного языка для законов и юристов, языка, который функционирует логически безупречно, математический язык без «если» и «но». Слава Богу, им это до сих пор еще не удалось. Самый значительный среди них тоже знает, что у всего этого едва ли есть шанс (Ульрих Клуг, «юридическая логика», 1951). Он рассчитывает на столетия.

Герменевтики считают иначе. Они знают о многозначности языка, его нерегулярности и неточности. Исходят из того, что это нельзя выпускать из вида. Поэтому они концентрируются на учении о понимании, на непостоянности взглядов на сложные тексты, которые нельзя понять заранее. Слово «герменевтика» заимствовано из греческого языка. Оно означает понимать, толковать, объяснять, переводить. Гермес – толкователь, герольд, переводчик. Теэтет, друг Платона, назвал однажды поэта «Гермесом богов». Сходные идеи были также у самого значимого юридического представителя этого направления у Эрнста Форстхоффа в его книге «Право и язык» (1940). Герменевтика часто имеет склонность к торжественности.

При этом они вполне имеют на это полномочие. Это их методика исторической психологии, которая в 19 веке была притеснена собственным самопониманием, потому что она постоянно конфликтовала с математической точностью развивающихся естественных наук. В «Критике чистого разума» Кант отвечает на вопрос, возможно ли существование чистой науки. Через математику. Это действовало, как считал философ Вильгельм Дитли, только для естественных наук. Его волновал вопрос: «Возможно ли существование исторической психологии? Его ответ: через опыт, через исторический опыт.

Тут появляется Эрнст Форстхофф. Он даже возвращается назад к программе исторической школы Фридриха Карла фон Савиньи. В 19 веке он развивал теорию, что право это нечто, развивавшееся исторически, а не логическая конструкция. Юрист должен всегда думать исторически. Только тогда он сможет понять закон правильно. Он должен быть знаком с развитием юридической проблемы в прошлом. К примеру, как слово «совместный» попало в параграф 1570. Как было до этого. И так далее. Тогда можно прийти к правильному решению и в настоящем.

Итак, язык юристов понимается как историческое явление. На вопрос: «С чем язык не имеет ничего общего?» можно ответить: «С логикой, господин профессор!» В этом многое правдиво.  У Форстхоффа с этим связаны элитарные и авторитарные представления. Он пишет о герменевтике и греческом Гермесе, толкователе: «В этой связи интерес представляет, что в античности Гермес был не только толкователем, но и провозвестником, герольдом и в таком качестве пользовался привилегией неприкосновенности. Близость с народом выражается не в понятности языка юристов, а в его народной соотнесенности».

Ведущий принцип под маской античности. То, что оказывается на столе, будет съедено. Написано в 1940. И это определенно не случайность. В области между логиками и герменевтиками имеется множество методических рассуждений о том, как можно справиться с неточностью в языке права. Они, разумеется, ограничены узким кругом методически заинтересованных юристов. И до сих пор они не решили проблему. Право - это не только язык, но и вид связи с ним, который решает скорее авторитарно, что верно, а что нет. Иначе выражаясь: право – это не только интерпретация, но господствующая интерпретация. Далее за ним стоит монополия государства на власть, подкрепленная силами полицейских различного  рода. Но с другой стороны это решение не обозначает, что  проблема, решена таким образом для всех случаев. Если один суд низшей инстанции приходит к такому решению, другой в таком же случае может прийти к другому. Только при формировании юридического мнения на более высоком уровне устанавливается единая точка зрения. Я называю это – процесс ГМ. Это сокращение используется исключительно юристами. Оно обозначает – господствующее мнение.

Произвольность при решении новой проблемы уравновешивается за счет того, что на процессе более высокого уровня проблема обсуждается при юридической, а иногда и общественно-политической публичности. В конце процесса формируется ГМ, на которое все ориентируются. Всплывает новая проблема. Некоторые суды принимают решения. Решения суда печатаются в юридических журналах.  К ним пишутся статьи. Иногда даже целые книги. Об этом пишется в комментариях к отдельным законам, в юридических учебниках. Между тем вышестоящие суды приходят к решению, суд федеральной земли или высший суд федеральной земли. И наконец, издается решение высшего федерального суда, такого как верховный суд, федеральный трудовой суд, федерального конституционного суда. На этом процесс заканчивается:  ГМ сформировано.

На первый взгляд, кажется, что это своего рода демократичный процесс, который формируется из мнения большинства. Но это не большинство принимает здесь решение, не широкий диапазон мнений, а скорее верхушка. Юридическая пехота здесь не имеет права голоса. Даже среди юристов есть малоизвестные специалисты и специалисты с громким именем. В органах правосудия есть суды низшей и высшей инстанции. Все идет к тому, что эти суды имеют разные мнения. Все идет даже к тому, что те журналы, в которых пишут, писать разрешено. Но среди них есть некоторые, имеющие больший вес, чем другие. Чем выше рассматривается дело, тем больше будет перспектива. Воздух становится немного разряженнее, а решения – более консервативными. В науке и в судах.

Разумеется в этом процессе формирования господствующего мнения методические вопросы не играют решающей роли. Много важнее осознанные и неосознанные политические интерпретации того, как закон нужно толковать. Поэтому среднестатистический юрист обходится малыми теоретическими знаниями, а иногда вообще без них. В основном, достаточно знания ГМ, непоколебимой веры в авторитет и развитых инстинктов.